Droit de retrait de l'enfant

Dès que la période d'essai fixée au contrat est achevée, le particulier employeur qui décide de ne plus confier d'enfant à une assistant(e) maternel(le) peut exercer son droit de retrait de l'enfant.

Ce droit de retrait était autrefois porté par l'art L. 773-8 du code du travail, caduque depuis la loi n°2005-706, il est cependant encore signifié par l'article CCN-18/A de la convention collective.
Mal défini par la jurisprudence il doit cependant répondre à certaines règles : si ce droit de retrait peut s'exercer librement, son motif doit être licite : tout retrait basé fondé sur l'exercice d'un droit par l'assistante maternelle , telle une réclamation de salaire, ou le retrait de l'enfant justifié par une appartenance syndicale ou associative de l'assistante maternelle, atteinte à la vie privée, etc., étant illicite.

En l'absence de jurisprudence, il semble donc judicieux d'appliquer les règles définies par l'art. L.423-24 du Code de l'action Sociale et des familles dans toute décision de l'employeur de mettre fin au contrat.

Si la rupture du contrat de travail n'est pas un retrait d'enfant disciplinaire (parce qu'il est reproché au salarié une faute sérieuse, grave ou lourde), il convient donc de :

• fonder la rupture du contrat sur un motif licite, même si celui ci n'est pas exposé dans l'avis de rupture du contrat ;
  
• notifier à l'intéressée sa décision de rompre le contrat par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis éventuellement dû ;
  
• respecter un préavis de 15 jours avant le retrait de l'enfant (sauf clause plus avantageuse pour le salarié signifiée sur le contrat de travail)¹. La durée du préavis est portée à un mois lorsque l'enfant est accueilli depuis un an ou plus². L'inobservation de ce préavis donne lieu au versement d'une indemnité compensatrice du préavis dû ;
  
• établir une régularisation des salaires dus (en cas de mensualisation sur année incomplète) ;
  
• verser au salarié une indemnité de rupture conventionnelle si le salarié a au moins un an d'ancienneté²  (égale à 1/120 du total des salaires nets perçus pendant toute la durée du contrat) ainsi que les sommes afférentes au paiement du solde des congés payés ;
  
• remettre au salarié bulletin de salaire, certificat de travail mentionnant la date de début et la date de fin du contrat ainsi que la nature de l'emploi, et l'attestation ASSEDIC pour lui permettre de faire valoir ses droits au chômage.