Cet article est extrait du site www.casamape.fr. Il a été imprimé le 18/11/2017.
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Emploi d'une assistante maternelle et insécurité juridique

Le parent employeur d'une assistante maternelle, tout comme le chef d'entreprise, est confronté à l'insécurité juridique qui entoure l'emploi d'un salarié.

Le droit social est complexe. Les lois s'empilent et parfois se contredisent, des textes imprécis entrainent des interprétations surprenantes, la jurisprudence évolue... Le parent employeur d'une assistante maternelle, tout comme le DRH ou le chef d'entreprise, est confronté à l'insécurité juridique qui entoure l'emploi d'un salarié.

le statut particulier des assistantes maternelles En fonction de son intérêt, d'un cas particulier, des éléments sur lesquels on s'appuie, le sens que l'on attribue à une règle peut être différent.
De nombreux contentieux ont pour origine, non pas une règle ignorée ou volontairement bafouée, mais une interprétation divergente de la réglementation. Les tribunaux ne sont pas épargnés, près de la moitié des jugements prud’homaux ne sont pas confirmés en appel (en 2004, seulement 54,8 % des décisions prud’homales ont été confirmées en appel).
Les assistantes maternelles ont un statut particulier qui déroge souvent du droit applicable à la plupart des salariés. Ce statut comporte de nombreux points imprécis : montant et conditions mise en œuvre de l'indemnité de rupture, mais aussi application de la journée de solidarité, déductions des absences, proratisation de l'indemnité d'entretien, etc. font apparaître des interprétations différentes.
Si l'on peut comprendre que les organisations syndicales et les fédérations patronales aient – légitimement – une interprétation de la réglementation qui aille dans l'intérêt de leurs adhérents, comment se positionner face à ces différents avis lorsque l'on est employeur, salarié ou en charge de les informer ?

Comprendre la hiérarchie des normes


Jurisprudence, arrêté, directive, loi, règlement, convention, contrat… Quelle valeur apporter à ces sources de droits ?

Les normes juridiquesLes normes juridiques constituent entre elles un ordre cohérent : les plus détaillées viennent préciser les plus générales, mais ne peuvent les contredire. Cette organisation hiérarchisée, du sommet vers la base, permet de déterminer le niveau de détail adapté à chaque norme afin d'éviter de tout inscrire dans les normes supérieures. Une norme ne peut méconnaître toutes celles qui lui sont supérieures. Ainsi, le contrat de travail doit respecter la convention collective, les lois, les traités internationaux et la Constitution.

Si la décision d'un juge ne s'applique en principe qu'à l'affaire jugée, la jurisprudence fournit néanmoins l'interprétation des dispositions que les tribunaux adoptent habituellement. Les arrêts de la Cour de cassation, et particulièrement ceux qui font l'objet d'une publication au Bulletin des Arrêts, sont généralement suivis par les juridictions de fond – Conseils de prud'hommes et Cours d'appel – pour éviter la multiplication des recours.
  • Les normes constitutionnelles sont au sommet de la pyramide des normes
Il s'agit de la Constitution de 1958, du préambule de celle de 1946, de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
  • En dessous des normes constitutionnelles, se situe le bloc de conventionalité
Il s'agit de l'ensemble des règles de droit qui proviennent des traités et des conventions contractés entre États, ou entre les États et les organisation internationales. Par extension, y figure également le droit de l'Union européenne.
  • Vient ensuite, le bloc de légalité.
Dans la hiérarchie des normes de droit, le bloc de légalité comprend :
  • les lois organiques ;
  • les lois ordinaires ;
  • les ordonnances.
  • Obéissant aux normes précédentes, les principes généraux du droit sont des règles de portée générale qui répondent officiellement à trois critères :
  • ils s'appliquent même en l'absence de texte ;
  • ils sont dégagés par la jurisprudence (interprétation adoptée par les tribunaux par rapport à une ou des dispositions législatives ou règlementaires ; il s'agit notamment des arrêts rendus par le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation, le Conseil d'État, mais aussi, avec un poids moindre, celles rendues par les autres juridictions ) ;
  • ils ne sont pas créés de toutes pièces par le juge mais découverts par celui-ci à partir de l'état du droit et de la société à un instant donné (par exemple, la Cour de Cassation a posé le principe d’égalité de traitement pour tous les salariés A travail égal, salaire égal à partir du principe, plus vaste, de non-discrimination entre les salariés présent dans le Code du travail).
  • Les règlements (décrets et arrêtés) permettent l'exécution d'un texte de loi ou viennent préciser une disposition législative.
Ils sont tenus de respecter la loi, sinon le règlement pourra être annulé par le moyen d'un recours pour excès de pouvoir.
  • Les contrats et les conventions ;

Les conventions légalement formées tiennent lieu de lois entre les parties qui les ont faites...
(art. 1134 du Code civil)

En droit du travail, le bloc contractuel obéit à sa propre hiérarchie :
  • la convention collective ;
  • le contrat de travail.
  • Au bas de cette pyramide des normes, se situent les circulaires.
En principe, ces textes, destinés aux membres d'un service, ou d'une administration, ne sont là que pour commenter le droit existant, expliquer son application concrète. Elles ne s’imposent pas au juge.
A ces normes, il convient d'ajouter la doctrine qui est constituée par l'ensemble des opinions des auteurs de droit émises par des juristes : professeurs de droit, magistrats, avocats… Si elle ne saurait s'imposer au juge et n'est pas une source directe du droit, elle est importante pour analyser et comprendre la norme juridique. Ses critiques peuvent également inspirer le législateur et la jurisprudence.

Se positionner en connaissance de cause


Se positionner

Être bien informé

A défaut d'avoir des compétences juridiques, de consulter quotidiennement le journal officiel, et de suivre l'évolution de la jurisprudence sociale ; ouvrages, publications spécialisées et sites internet permettent de se tenir au courant de l'actualité juridique encadrant la profession. Les directions départementales du travail et de l'emploi et les relais assistantes maternelles sont également là pour informer employeur et salarié.
Lorsque des points litigieux se présentent, ces sources d'information n'ont pas force de loi, mais fournissent un avis – tout comme les organisations de salariés ou d'employeurs – permettant à chacun de se forger sa propre conviction en fonction de l'argumentation présentée ou de la confiance qu'on leur accorde. Le recours à un professionnel du droit (avocat) peut parfois être utile.

Nul n'est sensé ignorer la loi...


Informé, l'employeur a l'entière responsabilité des conditions d'emploi de son salarié. C'est à lui de veiller à ce que la réglementation soit respectée. A défaut, il peut être sanctionné. Le salarié peut, de son côté, rappeler son employeur à l'ordre, seul ou avec l'aide d'un tiers, afin d'accéder à un règlement à l'amiable. Si ces démarches n'aboutissent pas, il a la possibilité de saisir le conseil de prud'hommes.
Lorsque la règlementation est imprécise et devant des interprétations divergentes, plusieurs attitudes sont envisageables.

  • Rester inflexible ?

Employeurs ou salariés peuvent se rattacher à leurs convictions personnelles ou aux instructions militantes – mais souvent incompatibles entre elles - des organisations qui les représentent, quitte à recourir systématiquement au contentieux pour faire valoir leurs positions respectives si celles-ci ne sont pas partagées par l'autre partie. Une position aussi inflexible peut néanmoins avoir des conséquences fâcheuses : démotivation du salarié voire démission de sa part dès qu'il trouvera un employeur plus conciliant, rupture du contrat par l'employeur, réaction en miroir supprimant toute souplesse dans la relation de travail et pouvant déboucher sur un contentieux parfois couteux, à l'issue souvent incertaine et toujours pénible.

  • Ou éviter le contentieux à tout prix...

Le meilleur moyen d'éviter tout contentieux est … d'accepter la position de l'autre.
L'employeur peut choisir d'éviter tout risque de différend en ne retenant que l'interprétation la plus favorable au salarié. A l'inverse, le salarié, en signant son solde de tout compte et en renonçant à toute procédure, peut également préférer d'abandonner ses droits afin d'éviter une procédure contentieuse dans laquelle il n'a pas envie de s'engager. Toutefois, une telle attitude risque là aussi de déboucher sur une relation de travail déséquilibrée et de générer des abus : si les conflits sont évités, le sentiment d'insatisfaction qui en découle a de fortes chances de conduire à une rupture prématurée du contrat de travail.

  • Prévenir et dialoguer :

La solution la plus satisfaisante pour chacun se situe sans nul doute entre ces deux positions : un compromis qui permettra à chacun de trouver des conditions de travail, de rémunération et d'emploi satisfaisantes. Pour atteindre cet équilibre, employeurs et salariés auront intérêt à considérer les conditions de travail dans leur ensemble et à privilégier prévention et dialogue.
Employeur et salarié ont intérêt à exposer l'ensemble de ces points litigieux et se mettre d'accord sur une interprétation satisfaisant les deux parties dès l'élaboration du contrat de travail. Les évoquer rapidement par la suite et aménager éventuellement les dispositions du contrat dans le cadre d'un avenant permettra de prévenir au mieux, même si ceci ne les exclut pas totalement, les risques de différents et de contentieux (le salarié ne peut renoncer à ses droits et pourra toujours contester ultérieurement les clauses du contrat ; cf. La hiérarchie des normes).

La neutralité des relais assistantes maternelles

Une des missions des relais assistantes maternelles est d'aider les parents dans leur fonction d'employeur et d'informer les assistantes maternelles sur leur statut. Animés par des professionnels de la petite enfance, ils entretiennent généralement, seuls ou en réseau, une veille juridique sur la réglementation entourant la profession d'assistante maternelle. Leur principal interlocuteur sur ce point, doit être, en toute logique et même si celui-ci n'est pas infaillible, l'organisme « officiel » d'information et de renseignement sur le droit du travail : la direction départementale de l’emploi, du travail et de la formation professionnelle (DDTEFP). Lorsque des points de la réglementation sont sujets à controverses, leur rôle n'est pas de prendre position mais d'informer l'employeur ou le salarié de l'existence de ces différences d'interprétations.

Pour en savoir plus

Cet article est extrait du site www.casamape.fr. Il a été imprimé le 18/11/2017.
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